ISS ou ICMS?

Quando ocorrem operações mistas, com a presença de prestação de serviços com a circulação de mercadorias, qual tributo é devido, ISS ou ICMS?

O tema é recorrente e, apesar de passados mais de sete anos da edição da Lei Complementar n° 116, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ainda existe muita dúvida a respeito da incidência: se é ICMS ou ISS. Prova disso é um julgamento bem recente do STJ: Recurso Especial nº 1.102.838 – RS, julgado em 14/12/2010.

Muitas empresas já enfrentaram esta dúvida. A situação é a seguinte: existe a prestação de um serviço ao mesmo tempo em que há a venda de uma mercadoria (operação mista).

Alguns juristas defendem que quando a prestação de serviços for personalizada ou sob encomenda, não se enquadra no conceito de mercadoria. Desse modo, sobre esse serviço está sujeito à legislação do ISS e não do ICMS.

Outra discussão jurídica acerca do tema é a natureza da obrigação: se é obrigação de fazer ou obrigação de dar coisa certa.

Entretanto, tanto para o STF quanto para o STJ estas discussões são irrelevantes pois ambos tribunais consideram a lista presente na Lei Complementar n° 116 taxativa. O entendimento dominante é o seguinte: nas operações mistas, a definição do tributo cabível depende da natureza do serviço agregado à mercadoria: incidirá ICMS sobre o "total da operação" sempre que o serviço agregado não estiver compreendido na competência tributária municipal; nos demais casos, ou seja, quando o serviço agregado estiver no rol dos tributáveis pelos Municípios, não incidirá ICMS mas sim ISS.

Em outras palavras, nas operações mistas, sempre que houver dúvida qual tributo incidente, devemos consultar a lista da Lei Complementar n° 116. Se o serviço estiver na lista, o tributo incidente é o ISS. Caso contrário, será o ICMS.

O argumento dos citados tribunais é constitucional:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios."

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar."

Sendo assim, sempre que houver dúvida a respeito da incidência tributária devemos seguir o seguinte roteiro:

• sobre operações onde só há a circulação de mercadoria e sobre os serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações (previstos no inciso II, do art. 155 da Constituição Federal) incide ICMS;

• sobre as operações onde só há a prestação de serviços previstos na lista de que trata a Complementar n° 116 incide ISS;

• sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a Complementar n° 116 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.